Ante la realidad creciente de la separación y reconstitución vincular de parejas entre los adultos, a la sociedad no le quedo otro camino que intentar crear el mejor escenario posible para los niños, que resultan expuestos a las nuevas inestabilidades o estabilidades menos prolongadas ante las rupturas.
Hoy en día no es inusual que un niño, durante su minoría de edad, pueda verse expuesto a más de un vínculo de pareja de sus progenitores biológicos, conviva con ellos o no. Y así, a relaciones parciales o cotidianas con medios hermanos de diferentes personas. En medio de esta pluralidad de figuras, más o menos efímeras, el derecho tiene que seleccionar a cuáles relaciones y por cuánto tiempo y en qué extensión les atribuye deberes y derechos cuasi-parentales o cuasi-fraternales.
Frente al creciente número de familias ensambladas o reconstituidas, fue necesario dar un marco legal al rol cotidiano cuasi-parental que ocupa el conviviente o cónyuge de la madre o padre frente a los hijos de uniones anteriores. Así el Código Civil y Comercial agregó un capítulo específico para regular el estatuto del Progenitor Afín, como asi también previó la figura del Referente Afectivo.
Los referentes afectivos se definen como personas que se constituyen en figuras de apoyo emocional para los niños, no tienen en la normativa de fondo una delimitación precisa, dado no se han establecido pautas concretas, caracteres, parámetros —como en las relaciones de parentesco, adopción, guarda o tutela— que permitan a los jueces unificar criterios a la hora de su aplicación.
Se trata más bien de una figura que se define a partir de la comprobación —en el caso concreto— de la existencia de una situación fáctica, de la presencia de un vínculo afectivo, emocional o de confianza generado espontáneamente entre un adulto y un niño/a que puede encontrarse o no bajo su cuidado y protección.
Se requerirá, por un lado, de una evaluación detallada de la situación del niño/a en particular y de la relación de este con el referente afectivo, merituando el vínculo subjetivo ya creado y, por el otro lado, una vez comprobada la existencia del vínculo alegado, corresponderá al juez interviniente encuadrar dicha situación fáctica en un marco legal adecuado recurriendo a figuras legales como la guarda, la tutela e incluso hasta la misma adopción. El objetivo será darle entidad jurídica a ese vínculo afectivo preexistente, que conceda al niño/a de forma definitiva, un ámbito familiar de cuidado y protección.
La figura del referente afectivo es mencionada por primera vez en la legislación referente a la adopción, en el Art. 607, última parte, establece que «la declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo(1) del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al interés de éste».
También en las normas dictadas durante el 2020, como producto del aislamiento social, preventivo y obligatorio por el Covid-19, y los problemas que se generaban con los traslados de los niños, niñas y adolescentes hijos e hijas de padres separados que quedaron suspendidos, salvo ciertas excepciones, que estableció el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación a través de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, y el Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad de la Nación, que resolvieron una serie de excepciones.
Se estableció que estaba permitido realizar traslados de menores, cuando por razones laborales, de salud, asistencia a terceros u otras causas de fuerza mayor el adulto responsable debe ausentarse del hogar en el que se encuentre el niño, niña o adolescente, se podrá trasladar al domicilio del otro/a progenitor/a, familiar o referente afectivo..
Por su parte el artículo 672 del Código Civil y Comercial de la Nación denomina al progenitor afín como al “cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente”, y le impone distintos deberes en relación a los hijos de su pareja: Ayudar en su crianza y educación (ya sea respecto del cuidado como desde lo económico o asistencial); Colaborar en su formación en las cuestiones diarias en la casa; Tomar decisiones frente a una urgencia, por ejemplo, si sucede un accidente.
Se aclara que la colaboración del progenitor afín no afecta los derechos de los padres.
Asimismo, también es posible que le sea delegada la responsabilidad parental que tienen los padres sobre sus hijos, antes llamada “patria potestad”, que no es más es el conjunto de deberes y derechos de los padres sobre sus hijos menores de edad.
Es posible que la misma pareja sea quien delegue el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no está en condiciones de cumplir su función por viaje, enfermedad o incapacidad transitoria. En el caso de negativa por parte del progenitor no conviviente, el Juez es quien autoriza para que la delegación de la responsabilidad parental, atendiendo al interés superior del niño que es lo que debe primar siempre.
Si el progenitor afin ya convive con o los menores, y se encarga del cuidado, atención y manutención de los mismos desde hace tiempo, sin existir inconvenientes de ninguna clase, y estando ellos a gusto con su compañía, no habría inconveniente en delegarle la responsabilidad parental en combinación con el progenitor no conviviente.
También existen grados de delegación de la responsabilidad parental, La relación sustitutiva supone un silenciamiento de uno de los progenitores, cuyo lugar se ocupa por el progenitor afín. La relación complementaria implica que los progenitores biológicos o adoptivos del niño comparten las funciones parentales con el progenitor afín. La forma en que se comparte, es regulada por cada ordenamiento con reglas propias. Puede implicar una jerarquía con una distribución de funciones primarias y subsidiarias o admitirse que todos los progenitores compartan en forma indistinta algunas, o todas las funciones derivadas de la responsabilidad parental.
Colaboración: Vanesa Débora Mestre / Abogada (Matrícula San Juan 3278- Matrícula Mendoza 6118 – Federal T. 78- F. 316) / Teléf.2644189975- 2643197471 / E-mail : juridicomestre@yahoo.com.ar